Россия почти всю свою жизнь, всю свою историю живет так или иначе в каких-то ограничениях и санкциях. Владимир Путин, 10.11.2015
Еще недавно закрытые конкурсы по определению поставщиков для государственных или крупных предприятий (проектов) с участием бюджетных денег были сравнительно редки в общей массе официальных тендеров. Это было в начале второго десятилетия, когда была еще маленькая надежда на справедливые конкурентные рыночные отношения в правилах международной торговли, когда еще цеплялся мизинчик смысла за полезность Всемирной торговой организации (ВТО). Это, конечно, не о проектах, покрытых государственной тайной и относящихся к компетенции национальной безопасности государства, там всегда было и будет все закрыто.
По принципу организации конкурсных закупок понятно, что тендер может быть открытым или закрытым. В отличие от закрытого в открытом тендере принять участие может любой желающий, который соответствует условиям конкурса. Так в чем же необходимость и привлекательность закрытого тендера в настоящее время?
Закрытый тендер – это такой тендер, участие в котором принимают только те компании, которые согласовал заказчик. Приглашение к участию получают только избранные предприятия. О таких событиях, кроме личного приглашения, больше нигде не оговаривается. Заказчик рассылает приглашения, где указывает тендерную документацию, которую исполнитель должен подготовить перед участием в закрытом тендере. Во время оформления документов исполнитель может задать все интересующие вопросы для дальнейшего принятия решения об участии. Заказчик имеет право внести изменения в документы для участия в любое время, предупредив перед этим всех участников. По окончании анализа всех участников выбранный заказчиком исполнитель получает уведомление по защищенным средствам коммуникации, например по электронной почте. Только после подписания договора остальные участники получают уведомление об итогах тендера.
Для чего проводят закрытые тендеры
Закрытые тендеры проводятся в том случае, когда снабжение для выполнения договора осуществляется только от определенных поставщиков. Такое условие связано с ограниченными ресурсами заказчика. Поэтому необязательно делать открытый тендер, ведь большого количества исполнителей в этом случае не потребуется, а среди небольшой группы исполнителей выбрать наиболее оптимального и качественного не составит никакого труда. Главное заранее провести качественный анализ компаний-исполнителей, чтобы выявить наиболее ответственную компанию.
Еще одна причина проведения закрытых тендеров – анонимность. Особенно важна конфиденциальность в случае оборонной промышленности и важных чувствительных для государства инфраструктурных и энергетических проектов. В этом случае круг компаний-исполнителей сужается до минимума, причем с некоторыми компаниями могут составляться договоры о неразглашении. Такие закупки после проведения торгов обязательно согласовываются с государственными органами. В сухом остатке получаем, что применение процедуры закрытых закупок дает следующие положительные результаты:
• заказчик тратит наименьшее количество денежных средств для организации закрытого тендера;
• уменьшение временных затрат заказчика;
• анонимность.
Возможности закрытого тендера зачастую наиболее близки заказчику, так как уменьшается количество финансовых и временных затрат на его организацию. Уменьшается и количество участников. При такой разнице в организации тендера можно намного больше уделить времени для анализа компании-исполнителя, что может дать хороший результат при выборе ответственного. Наличие грамотной технической документации может существенно повысить шансы на победу в тендере, но если в конкурсе участвуют компании, которые уже зарекомендовали себя у заказчика, то победить в таком состязании новым участникам будет очень трудно. Это обстоятельство нужно иметь в виду тем, кто только пробует принять участие в закрытых тендерных процедурах.
В результате развития сегодняшней ситуации разрушения мировой системы равноправной конкурентной торговли и беспринципной системы санкционной политики отдельных недружественных государств потребовалась корректировка и правил организации закрытых конкурсных мероприятий по закупке для наиболее чувствительных областей государственной и общественно-социальных сфер деятельности рынка. В основном для защиты участников таких сделок.
Подробнее остановимся на этом. С марта 2022 года произошли серьезные изменения состояния конкурентной среды, существенно изменивших работу контрактной системы в сфере конкурсных закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд. По прямому поручению президента России Правительству и Федеральному собранию были приняты меры по недопущению и минимизации негативного влияния введенных в отношении участников внутреннего экономического рынка санкций и ограничительных мер со стороны ряда зарубежных недружественных государств. К сожалению, принятые Федеральным законом от 08.03.2022 № 46- ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» поправки в законодательство о контрактной системе пока не могут гарантировать стабильных поставок товаров, работ и услуг для государственных нужд в сфере обороны, крупных инвестиционных проектов государственных и частных компаний в области энергетики, добычи природных ископаемых и развития транспортной и логистической инфраструктуры. Многое еще предстоит сделать как на федеральном уровне, так и в регионах.
Наибольшие сложности в настоящий момент вызывает поставка по ранее заключенным контрактам импортных товаров, а также отсутствие заявок участников закупок по объявленным заказчиками процедурам. Поставщики, ссылаясь на обстоятельства непреодолимой силы, отказываются от исполнения контрактов либо предлагают заказчикам их расторжение по соглашению сторон. Закон № 44-ФЗ в действующей редакции не запрещает заказчику расторгнуть контракт по соглашению сторон и провести новую закупку, но такие действия не соответствуют интересам и потребностям заказчиков. Логично, что большинство заказчиков предпринимают попытки взыскать неустойку (штраф, пеню) с контрагента в связи с неисполнением обязательств по контракту и направить информацию в ФАС России для включения поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр недобросовестных поставщиков. Кроме того, многие заказчики могут столкнуться в этом году с сокращением бюджетного финансирования, что не позволит им провести новую закупку с учетом возможного резкого роста цен.
Бесперебойное оказание государственных услуг, функционирование энергетической и инфраструктурной сфер, промышленности, медицинских, социальных организаций, сохранение рабочих мест и предпринимательства в настоящее время зависят от оперативных и разумных мер поддержки, реализуемых на всех уровнях власти. Участникам контрактной системы сегодня необходимы простые и понятные решения, которые позволят заказчикам вовремя получить необходимые товары, работы и услуги, а поставщикам сохранить свои предприятия и рабочие места.
Основным инструментом защиты участников конкурентных государственных закупок должны сейчас стать закрытые тендеры. Понятно, что закрытые закупки – это процедуры не для всех, и проводиться они могут как по 44-ФЗ, так и по 223-ФЗ.
Есть некоторая разница применения этого инструмента для целей закупок по этим законам. В таблице 1 мы суммировали, какие правила для этого определены в указанных законах и какая между ними разница.
На электронных консалтинговых площадках, имеющих отношение к организации конкурсных торгов, сегодня размещено достаточно информации по правилам работы в условиях санкций в сфере организации закрытых тендеров. Очень коротко мы пробуем описать некоторые правила и условия для организации таких конкурсов и ответить на некоторые вопросы, которые могут возникать у участников такой деятельности. Большая часть этого раздела статьи сублимирует информацию, размещенную на этих специализированных юридических и экономических консалтинговых ресурсах.
Как поставщики узнают о закрытых закупках
Заказчик проводит исследование рынка и определяет, какие организации удовлетворяют его требования. В рамках государственного заказа обязательным является наличие лицензии ФСБ.
Заказчик сам оповещает поставщиков, которыми заинтересовался, о проведении закупки. Остальные участники узнают о проведении закрытой процедуры при публикации извещения о ней в ЕИС. На практике чаще всего работа ведется с поставщиками, с которыми в прошлом был положительный опыт.
Заказчик по 223-ФЗ может воспользоваться своим правом провести предквалификационный отбор. Победитель определяется среди тех, кто этот отбор прошел.
Правила проведения
223-ФЗ никак не регламентирует особенности проведения закрытой процедуры – все правила заказчик прописывается в своем положении о закупке. А вот закон 44-ФЗ подробно описывает проведение таких закупок. От открытых процедур они отличаются следующими моментами:
• общение между участником и заказчиком может проводиться только в письменном виде;
• документы по закупке не попадают в открытый доступ, а направляются только приглашенным участникам в случае, если они сделают такой запрос;
• при вскрытии конвертов аудио- и видеосъемка не ведется.
В итоге сегодня российский рынок имеет следующую ситуацию в организации закрытых конкурсных закупок. Общее в закрытых закупках по двум законам заключается в том, что попасть на них поставщик со стороны не может. Поучаствовать удастся лишь в том случае, если заказчик сам направит приглашение. Например, если поставщик предоставляет уникальные услуги и имеет мало конкурентов. Но чаще всего – если он уже работал с этим заказчиком и хорошо себя зарекомендовал. Главное же отличие в том, что по 44-ФЗ закрытые закупки строго регламентированы, тогда как 223-ФЗ практически все оставляет на усмотрение заказчика.
В рамках государственного и муниципального заказа закрытые процедуры определения поставщика осуществляются при закупке объектов, указанных в статьях 84-92 закона 44-ФЗ. Принципиальная разница между закрытыми закупками по 44-ФЗ и 223-ФЗ заключается в том, что последний закон помимо закупок, связанных с гостайной, разрешает заказчику самому сформировать перечень объектов, которые он будет закупать через закрытые процедуры. Заказчик должен включить этот перечень в свое положение о закупке. Нарушать его он не может. Таким образом, если заказчик по 223-ФЗ объявил закрытую закупку объекта, для которого в его положении о закупке не предусмотрен закрытый способ, то налицо нарушение законодательства. Есть разница в организации процедур по этим законам. 44- ФЗ строго ограничивает виды процедур, которые могут проводиться закрытым способом, например разрешены закрытый аукцион, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием и закрытый двухэтапный конкурс. 223-ФЗ таких ограничений не устанавливает – поставщик в рамках закрытой закупки может определяться любым способом. Согласованию подлежат закрытые закупки лишь в рамках государственного заказа – заказчик направляет в ФАС список приглашенных поставщиков. Закрытые закупки по 223-ФЗ согласованию не подлежат. Относительно информирования участников рыночных отношений указанные законы также регламентируют правила. 44-ФЗ требует, чтобы в случае проведения закрытых закупок заказчики публиковали в ЕИС только извещение. Закупочная и прочая документация, включая итоговые протоколы, в системе не публикуется. А вот заказчики по 223-ФЗ свои закрытые закупки публиковать в ЕИС должны. Исключение составляют те, объекты которых связаны с государственной тайной. Кроме того, можно не публиковать так называемые малые закупки, стоимость которых не превышает:
• для заказчиков с объемом годовой выручки 5 млрд рублей и более – 500 тыс. рублей;
• для прочих заказчиков – 100 тыс. рублей.
Для эффективного применения процедуры закрытых конкурсных торгов заказчик может и должен проводить исследование рынка и определять, какие организации удовлетворяют его требованиям. В рамках государственного заказа обязательным является наличие лицензии ФСБ. Заказчик должен сам оповещать поставщиков, которыми заинтересовался, о проведении закупки. Остальные участники узнают о проведении закрытой процедуры при публикации извещения о ней в ЕИС. На практике чаще всего работа ведется с поставщиками, с которыми в прошлом был положительный опыт. По 223-ФЗ заказчик может воспользоваться своим правом провести предквалификационный отбор. Победитель определяется среди тех, кто этот отбор прошел.
Закрытые закупки следует отличать и от такой формы определения поставщика, как закрытый внутренний отбор по 223-ФЗ (ЗВО), которую используют ПАО «Газпром» и компании группы Газпром. Так, в положении этих заказчиков указано, что ЗВО – способ конкурентной закупки, который не является торгами (конкурсом, аукционом, запросом предложений, запросом котировок) по ст. 447-449 ГК РФ или публичным конкурсом по ст. 1057- 1061 ГК РФ, правила проведения которого регламентируются положением о закупках. По итогам определяется победитель-участник, наиболее полно соответствующий требованиям документации и подавший заявку, которая признана заказчиком наилучшей по итогам оценки и сопоставления заявок.
Считаем, что в сфере закупок должна быть освещена и тема доли товаров российского происхождения. Это очень важно для арматуростроителей России, которые принимают или собираются принять участие в тендерных процедурах. Особенно это актуально для тех предприятий, которых пока не коснулись санкционные ограничения. Подробнее, в связи с установлением Правительством Российской Федерации минимальной доли закупок товаров российского происхождения (постановление от 03.12.2020 № 2013 «О минимальной доле закупок товаров российского происхождения») и в целях расширения доступа к закупкам в группе «Газпром» поставщиков (производителей) товаров российского происхождения, а также подрядчиков, предлагающих к поставке в рамках выполнения работ (оказания услуг) такие товары, сообщаем о целесообразности подтверждения российского происхождения продукции посредством включения ее в установленном порядке в один из реестров, поименованных в указанном постановлении, а именно:
• в реестр промышленной продукции, произведенной на территории Российской Федерации;
• в реестр российской радиоэлектронной продукции;
• в реестр промышленной продукции, произведенной на территории государства – члена Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации.
Товар, сведения о котором отсутствуют в одном из реестров, для целей Постановления № 2013 не будет признаваться товаром российского происхождения. Все основные товарные позиции производителей арматуры на предмет минимальной доли закупок товаров, требующих подтверждения российского происхождения, включены нами в таблицу 2.
Подведем актуальные на сегодня результаты действий Правительства РФ на рынке, затрагивающие всех участников в сфере организации закупок, чувствительных к воздействию санкций недружественных государств и тех, которые, в частности, могут и должны повлиять на динамику роста и развития отрасли арматуростроения России.
Во-первых, однозначно закрытых тендеров стало и будет в последующем существенно больше. Так и заказчики, и участники-претенденты, возможно, будут экономить на расходах, связанных с проведением и участием.
Во-вторых, станет развиваться коммуникация между заказчиками и поставщиками на предмет уточнения и согласования наиболее надежных способов финансирования сделок и безопасной логистики. Конкретно с теми, кто действительно полезен и важен для сделки, а не формально с большим кругом участников, большая часть которых – темные лошадки. Возможно, это позволит отсеять всевозможные прокладки и однодневки. Будет время на объективный анализ потребностей и возможностей участников сделок.
В-третьих, информационная безопасность. Коммерческая тайна из просто термина в контракте станет реальностью. Те, кто накладывает санкции, пусть гадают на кофейной гуще о деталях контрактов и путях реализации. Это дело профессионалов, и делаться информбезопасность должна грамотно.
В-четвертых, импортозамещение должно стать объективно ориентированным, там, где можем сейчас, сохраняем требуемую законом процентную долю российского производства. Для оставшихся долей импортных составляющих грамотно используется параллельный импорт.
А главный вопрос при увеличении объема закрытых торгов и закрытии информации о них, который практически у всех на устах, но о котором пока не принято говорить, – о коррупции. Коррупция – это люди! Это система взаимоотношений, коммуникация среди людей. Люди – это сплав разного в обществе: граждане, профессионалы, иждивенцы, взрослые, молодые, глупые и умные – разные! Простые и сложные, белая кость общества и элита. Последняя сейчас показала себя как слабое звено. Будем надеяться, что очищение элиты общества, в том числе предпринимательской и промышленной, будет идти дальше вслед за всем остальным освобождением рынка от разноцветной шелухи «Макдоналдсов», ИКЕй и прочих оберток. Серьезный зарубежный бизнес найдет дорогу в Россию, в том числе через локализацию. Очень скоро все это увидим. Плохо жить в условиях перемен. Но это шанс строить мельницы против ветра, а не заборы!
Размещено в номере: Вестник арматуростроителя, №5 (74)
